Павел Андреев,
Советник практики «Промышленное строительство»
Вот уже более пяти лет прошло с момента внесения в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» изменений, позволяющих использовать при заключении концессионных соглашений механизм так называемой частной инициативы: когда инвестор, а не публичная сторона выступает инициатором реализации проекта государственно-частного партнерства (сокращенно ГЧП) и официально запускает процедуры, позволяющие, при соблюдении определенных условий, заключить концессионное соглашение без проведения конкурса.
Казалось бы, пять лет — срок достаточный для того, чтобы нововведения заработали: сформировалась практика их применения, а также были учтены, наверное, неизбежные для нашей реальности недоработки, допущенные при разработке первоначальной редакции изменений. Отчасти это произошло, но только отчасти: механизм частной инициативы действительно стал достаточно широко применяться участниками рынка. Но вот со второй частью утверждения оказалось сложнее: несмотря на то, что недостатки формулировок закона очевидны, поправки, позволяющие устранить их и сделать механизм прозрачнее и понятнее для всех участников рынка, все еще не внесены.
В качестве примеров недоработок закона можно указать на следующее: по нашему мнению, когда в 2014 году в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» включили положения о частной концессионной инициативе, не была полноценно проведена работа по соотнесению новых норм с уже действующими требованиями закона. Из-за этого по сегодняшний день реализация ГЧП-проекта, запускаемая инвестором путем подачи им соответствующего предложения, может быть затруднена, а иногда и невозможна.
Так, одним из основных вопросов, особенно принципиальных при структурировании концессионных проектов, является вопрос с платежами, выплачиваемыми концедентом (публичной стороной) концессионеру (инвестору) в рамках реализации проекта. Такие платежи могут быть, к примеру, в форме капитального гранта, выплачиваемого в рамках строительства, либо реконструкции объекта концессионного соглашения, а также в форме платежей, компенсирующих все, либо часть затрат концессионера на последующую эксплуатацию и обслуживание объекта концессионного соглашения. При этом специфика отечественного ГЧП такова, что большое число проектов в принципе не могут быть реализованы без софинансирования со стороны государства, так как доходы от эксплуатации объекта концессионного соглашения недостаточны, чтобы вернуть инвестору все вложенное в проект и обеспечить необходимую доходность в случае, когда инвестор на сто процентов финансирует проект, либо такие доходы вообще не предусмотрены по проекту. В связи с этим в ряде случаев подача инвестором предложения о реализации проекта бывает возможна только тогда, когда условием концессионного соглашения будет наличие выплат со стороны публичного партнера. Но что происходит, когда на стол к представителю потенциального концедента попадает такое предложение и он начинает сверять его с требованиями закона?
На первый взгляд, противоречий с законом нет: профильная статья 37 Федерального закона «О концессионных соглашениях» не содержит ограничений на включение в состав предложения условия о выплатах со стороны концедента. Это и логично, так как у законодателя не было необходимости ограничивать механизм частной инициативы запретом на требование концессионного соглашения о платежах публичной стороны: законом исключен случай кулуарных договоренностей сторон об излишне благоприятных финансовых условиях проекта для частного инвестора – инициатора проекта, так как процедура заключения концессионного соглашения в рамках частной концессионной инициативы все равно публична и предусматривает публикацию сведений о проекте в общедоступных источниках с обязанностью публичной стороны провести конкурс в случае, если к проекту выскажут интерес иные участники рынка. По итогам конкурса через конкуренцию между его участниками в таком случае все равно будут сформированы рыночные условия реализации проекта.
Так что воли законодателя на подобное ограничение нет и условие адекватно. Или? Дотошный представитель публичной стороны читает иные положения Федерального закона «О концессионных соглашениях», помимо регулирующих частную концессионную инициативу, и видит следующее. В части 13 статьи 3 закона указано:
«Размер принимаемых концедентом на себя расходов … долж[ен] быть указан в … в конкурсной документации… Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.».
Также есть часть 2.1 статьи 24 закона, гласящий:
«В случае, если условием концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, размер части таких расходов концедента и плата концедента по концессионному соглашению должны быть установлены в качестве критериев конкурса.».
На наш взгляд, наличие формально императивного условия о включении условий о платежах со стороны концедента в конкурсную документацию и их определении в качестве критериев конкурса вызвано исключительно дефектами юридической техники при изменении положений закона: да, в него включили положения о частной концессионной инициативе, но забыли провести полноценную оценку на предмет необходимых корректировок в иные положения закона. В частности, в приведенные выше положения закона стоило бы включить указание на то, что они не применимы к случаю заключения концессионного соглашения без проведения конкурса. Но какова будет позиция представителя публичной стороны на этот счет? Он, возможно, предпочтет формальное прочтение требования и сделает вывод о невозможности включения в концессионное соглашение, заключаемое без проведения конкурса, условия о платежах со стороны концедента: вольные трактовки положений закона частно чреваты претензиями проверяющих органов, в первую очередь, федеральной антимонопольной службы, да и формальный подход, к сожалению, обычно по умолчанию работает в случаях, когда в проекте участвует публичная сторона. При этом практика заключения концессионных соглашений, включающих условие о платежах со стороны концедента в рамках процедур частной концессионной инициативы, имеется, однако она завязана на готовность публичной стороны принять на себя риски претензий проверяющих органов.
Второй пример, который можно привести в обоснование того, что работа по анализу и корректировке общих норм закона не была должным образом проведена, следующий. Обязательным требованием при реализации концессионного проекта является наличие обязательства концедента по обеспечению концессионера земельными участками, необходимыми для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. При этом процесс получения формирования земельных участков зачастую труден и небыстр, и, когда инициатором проекта выступает частная сторона, чаще всего это процесс вообще даже не начат.
При этом согласно части 1 статьи 11 Федерального закона «О концессионных соглашениях»:
«…Договор аренды (субаренды) земельного участка должен быть заключен с концессионером не позднее чем через шестьдесят рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения, если иные сроки не установлены конкурсной документацией…».
И снова при получении предложения о заключении концессионного соглашения включается формальное прочтение требований закона: срок на предоставление земельных участков, превышающий шестьдесят рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения, может быть установлен только в конкурсной документации? При частной концессионной инициативе такой документации нет? Следовательно, предложение о заключении концессионного соглашения может быть подано частной стороной исключительно с условием о предельном сроке предоставления земельных участков, равном шестидесяти рабочим дням, а соблюдение такого срока не всегда в силах публичной стороны, которая может не захотеть принимать на себя соответствующие обязательства и подписываться под заранее невыполнимыми сроками. Как итог – вероятен отказ публичной стороны в реализации проекта в рамках частной концессионной инициативы. Да, можно изобретать различные юридические конструкции: включать нарушение срока в на представление земельных участков в перечень особых обстоятельств при условии нарушения не шестидесятидневного, а более продолжительного срока, предусматривать в концессионном соглашении встречные обязательства концессионера, являющиеся триггером для предоставления земельных участков концедентом, но и это не стопроцентное решение: формальных подход все равно с высокой степенью вероятности победит. Вариант же с разрешением земельных вопросов до подачи запуска частной концессионной инициативы также не всегда реализуем, да и влечет перенос сроков подачи предложения инвестором, иногда на неопределенное время.
Все эти, казалось бы, незначительные детали, связанные с дефектами юридической техники, тормозят реализацию концессионных многих проектов, хоть и очевидно лежат на поверхности. При этом примечательно, что хотя проекты изменений, устраняющих недоработки, уже давно разработаны Минэкономразвития РФ (так, один проект соответствующего Федерального закона загружен на regulation.gov.ru еще 21.03.2019, а второй, обновленный, разослан для обсуждения и доработки с участием экспертного сообщества 03.06.2020), рассмотрение изменений Федеральным собранием до сих пор не начато. Отсюда вопрос: действительно ли так нужен государству эффективно работающий механизм частной концессионной инициативы? Хотелось бы надеяться на положительный ответ, особенно в свете необходимости реализации амбиционных инфраструктурных проектов, запланированных на период до конца 2024 года, для которых механизм частной концессионной инициативы с устраненными поправками в закон дефектами мог бы быть весьма полезен.