EPC
项目
风险

如果几年前有人告诉我们，我们会写一篇关于EPC项目“银行保函时代终结”的文章，我们可能会笑上很久。但现实总有自己的安排。

为何银行保函不再是EPC建设项目业主有效的快速收款工具？事实上，在其他合同模式中也存在同样问题；不仅在俄罗斯，甚至可以说在世界各地皆如此。原因有以下几点。

针对担保银行的国家保护主义倾向

不诚信的境外承包商掌握了一种阻止银行保函付款的新方式：向其本国法院申请禁令，禁止境外担保银行向受益人（合同业主）支付款项。

数十年来，银行保函法律性质中固有的原则始终得到无条件遵守： 首次索款即付／见索即付。这意味着担保银行先向受益人付款，之后再与申请人处理有关争议。

根据该公约第19条，可以不予付款的例外包括：

1. 任何单据系伪造；
2. 依索款要求中所述理由，不应支付款项；
3. 考虑到承诺的类型，不存在所要求的充分付款依据。

因此，以往只有明显的欺诈才能阻止付款，《见索即付保函统一规则》（URDG）下的情形亦然。

制裁限制

除恶意承包商通过法院禁令阻止保函付款外，还可能出现业主被列入SDN名单或受到次级制裁的情形。此时，担保银行在操作上将无法向受制裁主体汇款。

这类情形需要取得美国监管机构的付款许可。申请未必成功，并可能耗费大量时间。

如何应对？

为帮助俄罗斯EPC项目业主避免上述情况，我们强烈建议：当承包商为境外主体时，即使其来自“友好”司法辖区，也应考虑不再采用银行保函。

可在EPC合同中有效设置通过托管账户留存款项的机制。公司担保的效果尚需具体分析，应考虑承包商注册地，以评估该工具在其本国法律体系中的实际效力。

保证也面临类似问题：俄罗斯法及英格兰法均不将其视为快速追偿款项的工具。若保证人拒绝付款，业主将需花费大量时间通过诉讼强制执行。

在当今国际环境下，请务必审慎。

自2022年春美国大幅收紧对俄罗斯的制裁以来，许多此前已订购美国设备的俄罗斯企业，不得不向美国商务部工业与安全局（BIS）陈述其立场。

对这些企业而言，最重要的文件是《出口管理条例》（EAR）。该条例规定出口许可签发程序，并管制大多数商业货物、软件及技术，包括两用物项的出口与再出口。

目标是说服美国：向俄罗斯交付美国供应商的设备––其中多数依据2022年2月24日以前签订的合同制造––不会威胁美国国家安全，更不会导致核战争。例如，撰文时我们正在协助客户争取取得聚乙烯工厂及奶酪工厂的设备。

程序如何进行

需要出口许可的设备清单载于EAR。美国供应商自行在BIS网站填写表格，列明拟出口设备、制造商、俄罗斯最终接收方及设备用途，例如说明两台蒸发器将用于LNG工厂。该表格具有很强的技术性。

提交表格后，BIS审查申请，并发出所谓的 拟拒绝通知（Intent to Deny） ，即表明拟拒绝签发许可的信函。需注意，原文所述EAR规则实际上采取推定拒绝的立场，将相关出口设备视为具有潜在危险。

BIS在信函中表示，已审查出口许可申请，拟以有关设备可能增强俄罗斯军事能力、从而威胁美国国家安全为由拒绝申请。同时，BIS给予申请人另外20个日历日提交补充论据。

例外许可的依据

美国出口管理规则有一个可取之处：申请因某一理由被拒后，申请人仍可依据不同理由，再次申请出口同一设备。

例如，EAR允许因人道主义目的签发出口许可。难点在于证明人道主义目的，这并不容易。监管者或许会关心加利福尼亚沿海濒危北方海狗的处境，却未必同样关心俄罗斯消费者的利益。

以聚乙烯工厂为例，我们论证其产品对医疗及制药的重要性，包括药品包装、一次性医疗器械、患者护理用品、灭菌柜、试管和移液管。在类似情形中，人道主义论据曾对欧洲监管机构奏效，但在美国未获成功；我们并未因此放弃。

与美国供应商进行多轮电话会议后，我们形成了新的出口许可申请依据。例如，美国供应商若拟终止在俄罗斯的经营活动，BIS可能为“最后一批交货”签发出口许可。

在多数美国联邦法律中，“经营活动”涵盖对设备、设施、人员、产品、服务、动产及不动产的取得、开发、维护、所有、租赁和运营。

美国律师提出异议，认为这一依据仅适用于在俄罗斯设有办事处且现拟关闭该办事处的公司。我们提醒美国同行注意《美国宪法》第十四修正案，其中规定，任何州不得拒绝给予其管辖范围内任何人平等的法律保护。

美国公司已制造专用设备，希望售出设备并退出俄罗斯市场，却仅因申请时未在俄罗斯设立正式办事处而无法取得出口许可，BIS如此处理究竟是否合法？

难道设备就应因此被送往废料场，一切只取决于运气？我们正是依照这一思路向BIS提交了新的材料，撰文时正在等待答复。

本文讨论客户经常误解的问题：EPC项目以及更广泛的跨境供应中，设备所有权应在何时转移。

在一个又一个项目中，我们反复解释同一点：所有权越早转移给业主，业主及其项目贷款人承担的风险就越小。

同时，设备意外灭失的风险当然应尽可能晚地转移给业主。依据俄罗斯法及英格兰法，设备所有权转移时间与灭失风险转移时间可以、也应当分开约定。我们经常向客户商务部门提醒这一点。

典型的“不具可融资性”条款

以下是采用DAP交货条件的EPC合同中的典型条款：

这一表述有何问题？多数情况下，项目贷款人会指出该条款 不符合可融资性要求。简单而言，贷款人不会基于这种所有权转移条款为EPC项目提供融资。原因何在？我们来分析一下。

设备交付至约定地点，例如施工现场时，业主已经支付了合同总价的多少？这取决于具体项目及商务条款，但通常设备到场时，业主已向供应商支付超过设备价款的70%。

设备供货周期––从向制造商下单、制造、出厂测试、发运、中转到最终交付––往往很长，可达六个月或更久，尤其是石化及采矿领域的长周期设备。

三种不利情形

设备在运输途中可能发生什么？以下分析几种较为可能的不利情形。

1. 供应商资产被查封。 供应商违反了另一合同中对其他交易对手的义务，该交易对手向法院申请财产保全，要求查封供应商资产，而这些资产可能恰好包括正在运往您的交货地点的设备。不同司法辖区的法律冲突规则将如何适用，难以预料；风险相当可观，且完全不受业主控制。
2. 供应商破产。 供应商进入破产或强制清算程序。设备可能被纳入破产财产，或其所在司法辖区的对应财产集合。将设备交付业主便会变得十分复杂。
3. 制裁风险。 一家来自友好国家的境外供应商已完成设备制造并向业主发运，但运输途中收到美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）的警告函，涉及次级制裁、支付冻结，以及因协助俄罗斯公司规避制裁而面临高管在境外被捕及引渡至美国的风险。

项目贷款人关注什么？

项目按期实施。工厂按期建成意味着贷款人按期获偿。制造周期达半年至一年的设备若因上述原因无法到达目的地，就会造成项目进度严重延误。各方都不希望如此，而这种风险可以、也必须通过EPC合同或供应合同进行管理。

解决思路

设备所有权应在 尽可能早的日期转移给业主.

• 若EPC承包商向设备制造商下单，所有权可在设备由制造商向EPC承包商发运之日，即运输途中，转移给业主。
• 采用CIP交货条件时，应协商在设备交付第一承运人之日转移所有权。

当然，应根据各合同的交货条件及保险要求，分别确定尽可能早的所有权转移日期。

业主在已支付几乎全部设备价款的情况下，仍拒绝在设备抵达交货地点之前取得所有权，是危险的。

业主也可能寄望于据称覆盖上述风险的银行保函。更准确地说，这在2022年2月以前或许可行；如今，境外银行出具的保函已不再是有效保障交易对手适当履约的工具，更难成为快速收款工具。

请记住：即使成功兑付银行保函，也无法挽回对EPC项目各方至关重要的时间––而这些时间可能因一个拟订不当的条款而损失。

在EPC合同履行过程中，业主尤其重视要求承包商承担顺利完成测试、使所供设备或整条生产线达到性能保证值的责任。

为保障上述义务履行，业主通常将部分合同付款与成功通过测试挂钩。有时还会约定单方解除权，要求退还全部已付款项并赔偿损失。

但必须注意，达到性能保证值既取决于承包商履行义务，也取决于业主履行对待给付义务。其中一项关键义务是供应符合质量要求的原料。

原料供应作为业主的对待给付义务

业主若不提供质量合格的原料及公用工程条件，设备和生产线便无法达到约定运行指标。即使原料的成分、含水率、结构或杂质含量仅有轻微偏差，也可能导致：

• 工艺设备（泵、过滤器、管道等）损坏或污染；
• 设备性能下降或发生故障；
• 无法达到预定产品质量。

为应对这些风险，我们建议在EPC合同中明确规定，保障合格原料及公用工程供应属于业主的对待给付义务。业主违反该义务时，应免除承包商因未达到性能保证值而承担的相应责任，并赋予其调整测试计划的权利。

责任分配矩阵

为有效管理调试及测试阶段的风险，双方应商定责任分配矩阵，并将其作为合同不可分割的附件。

业主责任

• 按所需数量供应合格原料；
• 及时、足量提供公用工程介质和能源（电、水、压缩空气等）；
• 采集并妥善保存原料样品，以便发生争议时进行后续分析。

承包商责任

• 根据约定原料特性设置设备运行参数；
• 组织并实施生产线测试；
• 保存测试结果文件。

技术问题

原料质量对测试结果的影响。 原料质量合格是测试成功最重要的因素之一。为确保测试结果可靠，承包商需要能够在测试前及测试期间核验原料。建议在合同中约定：

• 测试前必须开展原料实验室分析；
• 记录原料参数（化学成分、物理性质、含水率及粒度）并提供检测证书；
• 商定原料样品保存方式，以备日后核验。

公用工程供应的稳定性。 生产线运行有赖于电、气、水、蒸汽及压缩空气等公用工程的稳定供应。建议明确：

• 公用工程介质及能源的参数要求；
• 备用电源的配置；
• 业主根据需求监控供应稳定性的责任。

根据原料特性调整设备。 若业主供应的原料不符合设计参数，承包商应有权调整设备设置及／或产品特性，包括：

• 调整泵、压缩机、换热器及其他系统部件的运行参数；
• 开展额外测试，以降低设备损坏风险。

自动控制系统验证。 建议在生产线启动前，对控制系统（SCADA或同类系统）的全部组成部分进行完整测试，包括预先采用其他方法交叉核验所有系统、仪表及传感器，以排除热态测试期间发生故障的风险。

财务问题与补偿

在原料不适用或条件不符合设计要求时尝试测试，可能使双方承担重大成本。因此建议在合同中明确：

• 承包商补偿的确定方式：若测试失败归责于业主，业主应补偿承包商有凭证且事先商定的费用；
• 专业人员派驻、住宿、餐饮及差旅费用；
• 必要时增加的调试费用及设备重新诊断费用；
• 承包商费用补偿的程序及条件；
• 违反义务的违约金安排。

应对原料迟延交付或其特性不符合设计要求约定违约金。

明确业主供应合格原料的对待给付义务、原料核验程序，并商定责任分配矩阵，将有助于：

• 降低争议及分歧发生的可能性；
• 确保调试和测试过程透明；
• 提高项目实施的整体效率。

假设业主要建造一座工厂，比如巧克力工厂。业主聘请EPC承包商，希望项目由其承担 交钥匙责任（turnkey liability），即由EPC承包商承担贯穿全过程的责任。

首先，这样更便利；其次，若工厂采用多标段模式、由多家承包商建设，项目贷款人未必愿意提供融资。因为对银行而言，承包商越多，其中一家延误或不履行其他合同义务的概率就越高，从而增加工厂投产延迟及借款人违约的风险。

巧克力工厂的设计

设计工作可能有几种安排。以下分别从EPC合同适用俄罗斯法及英格兰法的角度进行分析。

方案一：自行设计。 EPC承包商利用自身资源完成设计。这种情况虽少见，但确实存在。承包商不分包给设计机构，而由其自有设计人员完成工作。这对EPC合同各方而言是理想情形：若承包商在FEED或项目设计文件中出现计算错误，导致工厂在72小时测试期间或合同规定的其他期限内未达到性能保证值，责任完全由EPC承包商承担。

方案二：EPC承包商聘请设计方。 这是实践中最常见的情况：EPC承包商与一家或多家设计方签订分包合同。

根据项目技术复杂程度，设计方（通常为境外机构）可能仅编制FEED文件包，即包含生产工艺的前端工程设计或基础设计；EPC承包商再依据2008年2月16日第87号《关于项目设计文件组成部分及其内容要求的规定》，将基础设计调整为符合俄罗斯设计规范的文件。

另一种做法是，EPC承包商分包给俄罗斯设计方，由其将基础设计调整为符合俄罗斯设计规范的项目设计文件包。

方案三：业主将FEED文件作为基础资料提供。 有时业主直接与许可方（技术持有人）签订基础设计合同，再将FEED文件包作为基础资料交给EPC承包商，由其进行适配并纳入俄罗斯项目设计文件。

项目中可依赖信息与不可依赖信息的含义

有时EPC承包商不愿对设计中的技术方案承担责任。以巧克力工厂为例，EPC承包商通常不是技术许可方：它知道如何建设工厂，却未必知道应采用何种工艺，才能生产出符合指定特性的巧克力。

因此，EPC承包商聘请掌握相应生产技术的许可方。许可方提供pre-FEED或FEED设计，EPC承包商再将基础设计调整为符合俄罗斯规范的文件。

如何处理这一问题

某项基础资料究竟属于可依赖信息还是不可依赖信息，多数情况下由商务谈判决定；但也有一些难以改变的技术因素。

对EPC承包商而言，在开工前接收业主基础资料时，这一问题尤其敏感且重要。承包商必须清楚理解，并在EPC合同中书面明确：哪些业主提供的基础资料需要核验，哪些无需核验。

• 不可依赖信息（non-rely upon information） ––不得直接依赖、必须核验的信息。
• 可依赖信息（rely upon information） ––可据以开展工作、无需核验的信息。

为何需要区分？项目实施中发现业主基础资料的任何错误，都可能导致巧克力工厂建设工期大幅延长。若EPC承包商未在合同中明确哪些基础资料的准确性由其负责，那么 从法律上说， 它就可能承担全部责任，尤其在EPC合同适用英格兰法时。

示例：地基下的古代聚落遗址

假设业主将另一承包商完成的地质、测量勘察成果交给EPC承包商。施工开始后，EPC承包商却发现了勘察承包商未发现的古代聚落遗址。

这对项目意味着什么？可能停工长达一年。这类风险被称为 地下条件风险。但如果EPC合同没有规定承包商是否必须核验基础资料的准确性，由谁对工期延误负责？在该例中，EPC承包商将处于十分不利的地位。

当我们代表EPC承包商时，总会与其技术团队共同讨论，解释为何需要一份明确区分须核验和无需核验基础资料的附件。例如，我们将全部勘察成果约定为可依赖信息。这样，若打桩时发现古代聚落遗址，承包商便不对该延误负责，也不向业主支付延误违约赔偿金。

合理性及常识同样重要。理论上，承包商可以重新开挖现场以验证勘察成果，但这并不合理；因此，在国际EPC实践中，地下条件风险通常由作为场地所有人的业主承担。

业主与贷款人的视角

当我们代表EPC项目业主时，可依赖信息问题对业主和项目贷款人同样重要。客户公司股东往往并不知道：他们选定的EPC承包商在谈判数月后，可能才随口表示只负责自己的俄罗斯部分设计，而不会核验其自行聘请的境外许可方所编制的基础设计文件包。

因此，如果巧克力工厂产量低于技术规格约定，经专家审查认定错误源于俄罗斯项目设计文件所依据的FEED文件包，就可能无人承担因未达到性能保证值而应支付的性能违约赔偿金。

业主与许可方直接签订FEED合同

有时业主直接聘请境外设计方编制基础设计文件包，再交由EPC承包商调整为符合俄罗斯设计规范的文件。在这种模式下，若EPC承包商因不具备相关专长而声明不核验FEED文件包，业主可向境外设计方主张损害赔偿。

但这种安排不受贷款人欢迎，对业主的商业利益也不理想：境外设计方的责任上限按设计合同价款计算，而该价款显然低于EPC合同价款，因此业主可获赔金额将少于向EPC承包商主张时可能取得的金额。

因此，在花费数月拟订和谈判EPC条款之前，应在招标文件或条款清单中明确业主要求EPC承包商对哪些基础资料的准确性负责，尤其应关注对许可方基础设计的核验。

我们越来越多地收到客户请求：因交易对手违约，为适用英格兰法的合同拟订违约解除通知（notice of termination of contract for breach）。

客户交来的往来函件包括要求对方纠正违约的索赔函。深入了解后，常发现以下情况：客户要求对方在指定期限内补救违约，并表示若不履行要求将解除合同。

时间过去，对方一再恳求并承诺稍后解决，客户心软后继续履约，直到对方新的违约再次令客户不满。

然而，在适用英格兰法的合同下，若往来函件没有作出必要保留，这种反复摇摆的关系会使客户面临以下风险。

确认继续履行合同

英格兰法存在以下概念： 确认继续履行合同（affirmation of a contract） ，即选择不解除合同，从而丧失基于此前所述事由解除合同的权利。

客户当然未必有意识地放弃解除权。但在实践中，这种风险往往依照同一模式发生，而客户通常并不知情：

1. 交易对手违反合同，构成可解除合同的事由，例如交付存在缺陷的设备；
2. 客户发函要求在合同规定期限内修复缺陷，否则将行使解除权；
3. 对方未修复缺陷，客户也未解除合同；双方继续会面沟通，客户表达不满，对方承诺稍后解决；
4. 客户继续验收工程和支付款项，即通过后续行为实际上接受了违约后继续履行合同。

之后双方再次发生矛盾，数月后客户要求依据同一尚未修复的设备缺陷发出解除通知。问题在于，客户可能已无法基于该事由解除合同，英格兰法院很可能认定其解除权已经丧失。

错误的代价：严重失误

需要提醒的是，在英格兰法下，基于错误事由发出解除通知可能造成极为不利的后果。发出通知的一方本身可能被视为严重违反合同，即构成 根本违约（repudiatory breach） ，从而使交易对手有权反过来解除合同并主张损害赔偿。后果可谓严重。

按原文的表述，在英格兰法下解除通知也不能撤回，需要另行订立新合同。

保护性表述

为避免上述不利情形，请在与交易对手的往来函件中加入如下权利保留表述，尤其在涉及对方不履行合同义务时：

代价可能过高。受益所有人是否愿意承担？